פרח השקד בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח'

פסק דין

עתירה כנגד החלטת ועדת המכרזים (להלן – "הועדה") של המשיבה 1 (להלן: "רכבת ישראל") מיום 18.8.2011, שהכריזה על המשיבה 2 מנפאואר ישראל בע"מ (להלן: "מנפאואר") כזוכה במכרז לשירותי כוח אדם לתפקידים שונים ברכבת ישראל (להלן – "ההחלטה").

ואלה העובדות הצריכות לעניין:

רכבת ישראל פרסמה מכרז, שמספרו נו/שר/10/14, ל"שירותי הפעלת קופות ומכירת כרטיסים, שירותי דיילות ושירותי מודיעין בתחנות הרכבת וברכבות הנוסעים" (להלן: "המכרז"). למכרז ניגשו מספר מציעות, וביניהם גם העותרת - חברת פרח השקד (להלן: "העותרת"), ומנפאואר. בתחילה נפסלה הצעת העותרת ע"י הוועדה בשל אי עמידתה בתנאי הסף, ולאחר מכן, בעקבות הבהרות שנתנו ובדיקת העניין, הוחזרה הצעת העותרת להתמודדות במכרז. ביום 18.8.2011 החליטה הועדה כי מנפאואר היא הזוכה במכרז, והעותרת היא המציעה הממתינה במכרז.

על החלטה זו הגישה העותרת את העתירה לפסילת הצעתה של מנפאואר ולקביעת העותרת כזוכה במכרז. לחילופין עתרה העותרת להחזרת הדיון בדבר הזוכה במכרז לועדת המכרזים, ולחילופי חילופין עתרה לביטול המכרז.

טענות הצדדים

העותרת טענה כי יש לפסול זכיית מנפאואר במכרז מאחר שהצעתה גרעונית, נמוכה מדרישת המכרז ביחס לעובדים בתפקידים זוטרים לתשלום 105% משכר המינימום כשהוא כולל את כל התנאים הסוציאליים המחוייבים בחוק. זאת במיוחד בהתחשב בכל ההוצאות הנלוות האחרות כמו עלויות גיוס עובדים, מימון ערבות בנקאית, תקורה וניהול, ביגוד, ביטוח, מתנות לחגים, תגמול לעובדים מצטיינים, פרסים, תחזוקת מערכות ותשלומים מעבר לשכר המינימום כנדרש במכרז. מנפאור הציעה בהצעתה במכרז 29.18 ₪ לשעת עבודה, כאשר לשיטת העותרת השכר שחובה לפי החוק לשלם, כולל כל התוספות הנלוות המחוייבות בחוק, ולפי תנאי המכרז הדורשים 105% משכר המינימום, הוא 29.90 ₪ (לפי טבלת החשכ"ל לעובדי ניקיון ללא רכיב הוותק). דהיינו, לשיטת העותרת הצעת מנפאואר גרעונית ב – 72 אג'. הצעתה של העותרת הייתה 33.50 ₪ לשעה, ותעריף האומדן של רכבת ישראל עמד על 31.80 ₪ לשעה. ההפסד של מנפאואר של 72 אג' לשעה מסתכם בחישוב שנתי, לפי 188,456 שעות עבודה בשנה, לגרעון של 135,688 ₪ בשנה. לפיכך נטען כי יש חשש כי מנפאואר לא תבצע את העבודות שלקחה על עצמה כראוי ותנסה לחסוך בהן, על חשבון רכבת ישראל ועל חשבון עובדי מנפאואר.

העותרת מצביעה על ניתוח הצעות המכרז במסמך מיום 7.7.2011 (מתוך מסמכי נספח ג' לעתירה, בסע' 5) וכן על מסמך שצורף לסיכום דיון ועדת המכרזים העליונה מיום 18.8.2011 (חלק מנספח ג' לעתירה) בו יש הערה כי הצעת מנפאואר בעייתית. עוד טענה העותרת שלפי הפסיקה יש לקחת בחשבון עלות שכר עובד המועסק למעלה משנה כדי לא לפתוח פתח לפגיעה בזכויות העובדים. מנפאואר ציינה שהיא מעסיקה את אותם עובדים זמן רב, כך שדווקא בשל כך עלויותיהם גבוהות יותר בשל חופשה והבראה, ומנפאואר בהצעתה לא הביאה זאת לידי ביטוי. אומנם טבלת החשכ"ל מתייחסת לעובדי ניקיון אך כל הרכיבים בטבלה זו, למעט רכיב הוותק, זהים לכל העובדים במשק, מאחר שמקורם בחקיקה או בצווי הרחבה של הסכמים קיבוציים.

הסבסוד הצולב שביצעה מנפאואר בהצעתה, כדי לכסות את המרכיב הגרעוני של השכר הנמוך לשעה, באמצעות רכיב ההפקדות, אסור על-פי הפסיקה. למעשה, תלוי רכיב ההפקדות במידה ובהיקף שהרכבת תחליט, על-פי שיקול הדעת הנתון לה בכל שלב, לנצל את רכיב ההפקדות. אי לכך, הסבסוד הצולב אינו ראוי. באשר לעובדה שהצעת העותרת עצמה נמוכה ברכיב ההפקדות, טענה העותרת כי הצעתה לא עמדה למבחן, ואם תיפסל הצעת מנפאואר, וייערך שימוע תוכל להסביר את הצעתה.

רכבת ישראל טענה לעומת זאת, כי טבלאות עלות השכר למעביד עליהן הסתמכה העותרת, רלוונטיות רק לענפי הניקיון ואבטחה ולא לעובדים הדרושים לרכבת במכרז דנן. החלטת ועדת המכרזים של הרכבת להעניק את הזכייה למנפאואר נתקבלה בתום לב ותוך אי ידיעת מיהות המציע. הצעת מנפאואר בכל רכיב ורכיב לא תומחרה פחות מהאומדן שערכה הרכבת לעלות השכר למעסיק, הועדה ערכה בחינה יסודית של הצעת מנפאואר, והחלטתה לא חרגה ממתחם הסבירות, כך שאין הצדקה להתערב בהחלטתה.

מנפאואר חזרה על חלק מטענות רכבת ישראל והוסיפה את הטענות הבאות: החלטת ועדת המכרזים הייתה מנומקת, סבירה והגיונית. הרכיבים עליהם הצביעה העותרת אינם צריכים להיות מגולמים בשכר העובד לשעה מאחר שאינם מהווים זכות סוציאלית הנגזרת משכרו של העובד. ביגוד, מתנות תגמול לעובדים מצטיינים ופרסים כלולים ברכיב ניהול התחנה. הביטוח של מנפאואר הוא בתעריפים מוזלים והוא כלול בהסכם גלובאלי שבין מנפאואר ארה"ב לחברת הביטוח AIG. עלות הערבות הבנקאית למנפאואר שולית ביותר. אין צורך לקחת בחשבון עלויות גיוס עובדים מיוחדות, מאחר שהפרויקט קיים ופועל. מנפאואר השמיטה מתחשיבה את רכיב הנסיעות מאחר שהיא מעניקה לעובדיה הסעות. לגבי רכיב התקורה והניהול טענה מנפאואר כי הוא נכלל בהצעת המחיר של מנהל משמרת פרסונליזציה ומנהלי איזורים, וגם ברכיב של הפקדות הכספים (טבלה ג' בנספחי ההצעה למכרז) שבגינו הציעה מנפאואר סה"כ לכל התחנות כ – 800,000 ₪ בשנה. רכיב ההפקדות לא אמור להיות מגולם במחיר לשעת עבודה לכל עובד. אשר לפסיקה שעליה מבקשת העותרת להסתמך, לרבות פס"ד שלג לבן, באותם מכרזים לא היה קיים סעיף סל של תקורות שיכל לאזן מחיר נמוך של שעת עבודה. למנפאואר רקורד מוכח וקיים כחברת כוח אדם גדולה שמעסיקה עובדים ולא הייתה תלונה כנגדה בגין פגיעה בעובדים.

דיון

בבסיס המחלוקת בין הצדדים ניתוח התחשיב של הצדדים לשכר המינימלי עפ"י הדין, כאשר דרישת המכרז היא ששכר היסוד לתפקידים הזוטרים יהיה לפחות 105% משכר המינימום הקבוע בדין. לטענת העותרת, השכר הנמוך ביותר שיכלה מנפאואר להציע הוא 29.90 ₪ לשעה (לאור טבלת החשכ"ל לעובדי ניקיון תוך השמטת רכיב הוותק וחישוב דמי הבראה לשנה השנייה), ואילו לטענת מנפאואר (בסע' 28 לתשובתה לעתירה) השכר המינימלי האפשרי שיכלה להציע במכרז הוא 28.7 ₪ לשעה (לפי דמי הבראה לשנה שנייה). מבדיקת טבלת החשב הכללי בדבר עלות שכר למעביד לכל שעת עבודה לעובדי ניקיון שצירפה העותרת, שבתוקף מיום 16.3.2010 (נספח ז' לעתירה, להלן: "טבלת החשכ"ל") עולה כי הפערים בחישובי השכר לשעה שהציגו הצדדים נובעים מ:

מרכיב הנסיעות - מנפאואר לא כללה בתחשיבה את רכיב הנסיעות. לעומת זאת העותרת, הוסיפה בגין רכיב זה 1.075 ₪ לכל שעת עבודה של עובד. מנפאואר טענה כי מאחר שהיא מספקת הסעות לעובדיה היא פטורה מרכיב הנסיעות, אלא שגם הסעות כרוכות בעלות כספית ויש לתמחרן. מנפאואר לא הבהירה מה עלות ההסעות שהיא מספקת לעובדיה, ובאיזה רכיב בהצעתה למכרז תמחרה את מימון ההסעות בצורה פרטנית. בסע' 25 לתגובת מנפאואר לעתירה, כשהסבירה את רכיב הנסיעות, הסתפקה באמירות סתמיות ולא טענה בפירוש שרכיב זה נכלל ברכיב "הפקדות הכספים", כפי שטענה לגבי רכיב הניהול והתקורה.

מרכיב הביטוח הלאומי - שתי החברות חישבו רכיב זה לפי 3.85% מהשכר. מנפאואר חישבה אותו רק מתוך שכר היסוד (21.74 ₪ שהוא כ- 105% משכר המינימום), ואילו העותרת חישבה רכיב זה גם מתוך הרכיבים הנלווים: חופשה, חגים, נסיעות והבראה, בהתאם להנחייה בטבלת החשכ"ל (נספח ז' לעתירה, עמ' 3).

בשני הרכיבים הנ"ל חרגה מנפאואר לכאורה מהוראות הדין, והועדה לא התייחסה בדיוניה לפגמים מהותיים אלה.

לגבי רכיב התקורה והניהול, טענה מנפאואר כי הוא נכלל ברכיב הכללי בהצעתה המכונה "הפקדות הכספים (לרבות אך לא רק: עלויות מימון מלאי כסף, הפקדות, מנהלה וכלליות, צוותי ורכבי הפקדה ורכבים תפעוליים)", שגבוה כמעט פי 2 מהצעתה של העותרת ברכיב זה. רכיב הפקדות הכספים של העותרת הוא 9,000 ₪ שנתי לתחנה, ול – 46 תחנות – 414,000 ₪ לשנה, ואילו רכיב הפקדות הכספים של מנפאואר הוא 17,196 ₪ שנתי לתחנה, ול – 46 תחנות – 791,016 ₪. המחיר המקסימאלי שהותר לפי דרישות המכרז הוא עד 62,000 ₪ לתחנה לשנה, ועד 2,852,000 ₪ לשנה לכל 46 התחנות). דא עקא, לא העותרת ולא הועדה הציגו תחשיב כלכלי מפורט המראה כי סכומו של רכיב ההפקדות מכסה את כל הרכיבים הכלולים בו לרבות תקורה וניהול, ראוי להדגיש כי הרכיב היחיד שלטענת מנפאואר יש לממן באמצעות ההפקדות הוא תקורה וניהול, ואילו את החסר ברכיבים האחרים נימקה מנפאואר באופנים אחרים (כגון: כלול ברכיבי ניהול תחנה, מתן הסעות וכו'...)

יצוין, כי גם רכבת ישראל הייתה ערה ומודעת לכך שהצעת מנפאואר נמוכה מאד ובעייתית והיא ציינה זאת לפחות 3 פעמים במסמכיה:

א. במסמך ניתוח הצעות המכרז מיום 7.7.2011 ציינה רכבת ישראל:

"מבנה עלויות של מציע מס' 5 (מנפאואר, תוספת שלי, י.ש.) אינו מאוזן. כל הרווח והמימון של עלויות ההפקדה מועמס על קופאיות. במקרה והרכבת תקטין את כמות הקופאיות, ייתכן וזה יביא להפסדים של המציע.